中小企业信息化的法律环境分析

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一、中小企业信息化法律环境建设的重要性

我国的信息化法律在《电子签名法》于2004年8月28日出台后有了“零”的突破，数据电文、电子签名、电子认证的法律地位得到认可后，电子商务、电子政务的安全性得以全面提升。而从广义的角度看，规范交易行为的《合同法》、规范电信网络的《电信条例》、规范网络著作权的《信息网络传播权条例》、规范网络信息服务的《互联网信息服务管理办法》、规范计算机软件保护的《计算机软件保护条例》、规范信息安全的《计算机信息系统安全保护条例》等，也都在从不同角度支撑着我国信息化的法律环境。正是有了这一系列与信息化直接或间接相关的法律法规和这些法律法规所建立的行为规范、业务准则、行政管理规程和违法行为处罚措施，我们的信息化才得以更安全、更稳定、更迅速地发展。

我国中小企业信息化的法律环境作为信息化法律环境的一个子集。一方面，信息化、电子商务，以及网络的法律问题都会不同程度地在这个领域有所体现，大到信息安全的法律问题、网络交易与网上支付的法律问题、网络的知识产权问题，小到域名的法律问题、电子认证的法律问题、电子商务商业方法的可专利性问题，等等；另一方面，由于中小企业信息化的特殊性，使得某些信息化的法律问题在这一领域显得更突出或更为敏感，如特定领域信息化的行政许可问题、信息安全问题、网络交易的信用机制的问题、中小企业与网络交易平台之间的权利义务划分的问题，等等。比如，依据《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》及相关文件的规定，在我国从事电信增值服务及经营营利性网站的单位，都需要100万元以上的注册资金。这对很多中小企业可能就是一个不小的“门槛”；而由于自身的物力、人力、财力都相对薄弱，开展信息化不得不更多地依赖公共网络和第三方服务平台，就又使得中小企业面临更艰巨的确保信息安全的任务，也会更关注第三方交易平台、第三方支付平台、系统集成服务提供商等自身的合法性、安全性和法律责任的问题。

总之，如果概括中小企业信息化的法律问题，那就是：一方面，“麻雀虽小，五脏俱全”，信息化、电子商务及网络的法律问题基本上都会反映到中小企业信息化的过程中来；另一方面，由于自身规模、技术力量和财力等相对较弱，可能会对信息化中的行政许可和信用环境更加敏感，也会更多地借助第三方的力量开展信息化，而第三方支付平台、第三方交易平台等在我国法律中均处于尚未明确法律地位与法律责任的尴尬阶段，这些也都必然会影响到中小企业信息化的开展和深化。

二、中小企业信息化的基本法律问题

我们认为，中小企业信息化的基本法律问题，主要包括以下几个方面。

（1） 信息流的法律问题：涉及版权、专利、商标、商业秘密、反不正当竞争、域名等领域；

（2） 商流的法律问题：涉及电子签名、电子认证、电子合同、电子记录、电子证据等领域；

（3） 资金流的法律问题：涉及电子支付、电子发票、电子货币、网上证券等领域；

（4） 物流的法律问题：涉及所有权凭证的转移、权利义务的划分等问题；

（5） 信息安全法律问题；

（6） 第三方交易平台、第三方支付平台的法律地位与法律责任问题；

（7） 电子商务的税收问题；

（8） 特定领域电子商务经营的监管问题，如药品、医疗、保险、证券等领域的电子商务监管。

对于产业界本身，虽然经历了近年来曲折的发展历程，经营的模式和重点一直在调整，但在法律领域的需求却基本没有改变，那就是要求有一整套的措施得以实现法律对于交易的确认、保护和救济。在此基础上，电子签名的有效性问题、电子合同的形式问题、电子交易的安全问题、电子商务的税收问题等也就成了所有电子商务经营者普遍关注的问题。除了这些问题之外，不同的电子商务经营者重点关注的法律问题也会有所不同。比如，国际电子商务经营者更重视法律管辖冲突、电子提单的法律问题；B2B电子商务经营者更重视交易的有效性和整体的法律环境；B2C电子商务经营者更重视隐私权和消费者保护的问题；交易平台则重视其法律责任的问题；信息服务商重视垃圾邮件、网络广告的法律问题；搜索引擎和技术服务商重视链接和软件的可专利性问题，等等。而随着国内外电子商务企业通过并购的方式展开合作并成为新一轮电子商务发展壮大的契机，兼并收购所涉及的法律问题正被更多的电子商务经营者所关注。

三、我国中小企业信息化相关法律环境建设的进展

（一）遵循国际惯例并充分考虑到国内的实际情况，立法进程初步展开，信息化的国际性决定了我们在信息化立法中首先要考虑国际接轨的问题。在信息化领域，目前国际上公认的一些主要原则包括：政府应设法减少和消除不必要的贸易障碍，政府的干预应是有节制的、透明的、前后一致、可预测的。应致力于创造公平有序的竞争环境，建立用户和消费者的信任，建立数字化市场的基本原则，并充分发挥企业自律和市场推动的作用等。这些原则在我国已出台的相关法规中初步得到了体现，并且也必将成为我们在今后信息化立法的主要参考标准之一。

从1999年开始，相关的立法呼声开始出现，2000年人大会上一号提案使电子商务立法成为更多人关注的焦点，在其后5年的时间里，相关的一些法律、法规、部门规章和地方法规陆续出台，以电子签名法为首，以相应法规、司法解释、部门规章和地方法规为辅助的我国信息化法律法规体系初步形成。这些相关法律、法规、政策性文件、部门规章、地方法规及规章、司法解释主要包括：《中小企业促进法》、《合伙企业法》、《对外贸易法》、《企业破产法》、《著作权法》、《电子签名法》；《信息网络传播权保护条例》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《无线电管理条例》；《国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见》、《国务院关于促进流通业发展的若干意见》、《2006—2020年国家信息化发展战略》、《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》；《电子认证服务管理办法》、《电子支付指引》、《网上证券委托暂行管理办法》；《广东电子交易条例》、《北京市信息化促进条例》、《杭州市信息化条例》、《湖北省信息化建设与管理办法》、《湖南省信息化条例》；《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，等等。

（二）充分利用已有的法律体系，保持现有法律体系的完整性与稳定性。虽然信息化对法律体系的挑战是全面的，但是不是就要进行全方位的立法呢？一般认为，除信息化中的特殊问题，如数字签名等问题，只有使法律关系的主体、客体、内容中的大部分都发生根本变化时，才有单独立法的必要。而一般情况下，现有的法律体系都可以适用于网络世界，并不会因其虚拟化而有所不同。对现有法律没有完全涵盖的内容，应尽量通过修改法律或发布司法解释等方式加以解决。比如，通过修改《著作权法》、《商标法》解决电子商务的知识产权问题，，通过修改《广告法》来规范网上广告，等等。所以，正是基于这样的原则，我们全面修订了我国的《著作权法》、《商标法》、《计算机软件保护条例》等，以适应网络时代对法制环境的要求。

（三）在电子商务的立法过程中，充分发挥各部门规章及地方政府立法的作用。一方面，信息化本身就是一项社会系统工程，需要各行各业共同治理；另一方面，信息化中的相关问题变化较快，以地方立法等局部规章相对灵活的方式尝试解决问题，也不失为一种较好的渠道。所以，在我国已有的信息化相关法律法规中，部门规章和地方法规占了绝大多数的比例，真正意义上的法律不过只有《电子签名法》一部而已。

（四）在立法的同时，相应的司法和行政执法不断完善。虽然我国作为成文法国家，但在信息化相关案例的审判中，适当加大司法运用法律的自由度，还是非常必要的。在网络和信息化法律领域，受技术更新周期短和法律问题发展快的冲击，我们这方面的司法原则和模式其实已经在潜移默化地发生着变化，即：更大限度地给予法官发挥主观能动性的机会，并充分利用司法解释的灵活作用最大限度地缩小法律与实际需求的差距，弥补立法必然滞后的先天缺陷。在某种程度上，可以说是成文法更多地吸收了判例法的经验和优点，这样的原则和模式是在其他法律领域所不常看到的。就拿我们目前采取的在有关域名的案例中法官在一定条件下参与驰名商标认定的做法来说，无论从哪个角度看，都可以说是一种突破。而对于这样的突破，我们认为是非常必要的，也是合理的。

在司法领域，1998年以后，相关案例开始增多，涉及的范围开始从北京、上海等少数大城市延伸到各地方省市，涉及的领域从域名、版权及至刑法、民法、行政法等各领域，涉及的侵权形式也从域名抢注、网上转载，发展到网页链接、网上不正当竞争与黑客犯罪等多种类型。而随着一些重大相关案例的裁判和司法解释的颁布，一些基本原则得到了各级法院的普遍认可，如对将传统作品数字化属于复制的认定，认为数字化作品在网上传输属于一种独立的权利，即信息网络传播权，不属于发行与播放，是一种作品的使用方式；对电子商务与因特网诉讼中的损害赔偿处罚应相对较轻，否则不利于其发展，并在一定的情况下可以适用法定赔偿；域名与商标冲突一般不适用《商标法》而应适用《反不正当竞争法》，等等。这些原则的确立与执行，确实保证了法官可以在无法可依的情况下有效裁判纠纷，稳定了社会关系，或在某种程度上起到了扩大法律外延的作用。总体来看，目前我国司法系统对于网上的相关知识产权纠纷有着较为成熟的把握，但对于电子商务的纠纷处理，还处在很不成熟的阶段。

在对信息化与因特网的行政管理上，各行政管理机关也都进行了许多探索和改进。目前，与信息化有关的行政管理模式主要有：网站的登记备案制度；特殊网站的经营许可制度：涉及新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等领域的信息服务；网上银行、网上证券委托的经营许可制度；信息安全产品开发、生产、销售的许可及检测制度；电子认证服务的许可制度；计算机软件著作权的登记制度，等等。而有些制度还充分考虑了网络自身的一些特点，在制度设计上比较切实可行。比如，北京市工商行政管理局曾经推行的“红盾”标识的发放与使用就比较具有创造性，“红盾”既是一种资信的初步证明，又是一种投诉渠道，同时又采取基本不设门槛与不告不理的做法，可以说，既很好地结合了因特网与电子商务的特点，又比较切实可行。

（五）在信息化涉及的一些领域的管理上，普遍采取了登记、备案、许可的制度到目前为止，我国采取登记、备案、许可的制度领域包括：ISP经营、ICP经营、域名管理、网上新闻管理、软件产品管理、网上广告管理、网上证券管理、教育网站、网上音像制品管理、网上出版、网上银行、电子认证服务、商用密码管理、网上药品交易等，基本涵盖了大多数电子商务领域。在电子商务的管理上，可以说，基本形成了一种与欧美等主要西方国家完全不同的管理模式。