IT招投标勿坠法律陷阱

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最近，笔者的一位朋友总是愁眉不展，他所在的一家IT外包公司迟迟无法收回几个分包合同的项目款，原因竟然惊人地相似，全部都是由于分包商在参加合同项目招投标时，并未与最终客户（即项目发标方）就是否可以对该项目进行分包达成书面合同，而现在最终客户以发包商违反招投标文件、擅自将项目分包给第三方为由而拒绝支付相应款项。显而易见，这些分包商自然也就无法如期拿到合同款。

“千里之堤，溃于蚁穴”，在知识产权法律环境和招投标法律制度日趋完善的今天，招、投标方任何的疏忽和放任都将会导致最严重的法律后果。加强对招投标流程的管理，采取切实有效的相关措施对风险进行事先预判和分析，是防范法律风险的最切实有效的办法。

招投标在中国的发展才不过短短二十年的时间， IT企业的招投标在国内更是一件新兴的事物。招投标是市场经济和社会发展的必然结果，其目的是通过引入充分的竞争机制，提高投资效益、保证工程质量。招投标的经济学意义就在于它能引入充分竞争，以实现收益最大化。然而，如果因特定原因而无法形成有效竞争，那么招投标就会失去意义。

虽然中国的IT企业将招投标作为商业运作中的一种重要形式已有十多年时间，但是由于国内大的法制环境尚处于发展之中，所以在每一次的IT行业招投标过程中都会遇到形形色色的复杂问题，本文拟对其中常见的两个问题进行初浅的分析。

知识产权问题

由于招标主体与投标主体地位的不平等，招标方如果挟优势地位在招标文件中规定“霸王条款”（属于格式条款），就可以对投标方案中涉及的软件著作权、专利一览无余，无论中标与否，投标方案归招标方所有或无偿使用。

在实际操作中，由于法律意识的淡薄，招标方往往不经投标方同意和支付合理许可使用费，将失标技术方案提供给中标者，并要求其吸取各家之长以优化中标方案。招标方不但使用了失标者技术方案的部分（往往是技术方案的精华部分），而且很少支付费用或给予补偿。投标方深受其苦，但如果企业想参加竞标，就得同意这个条款。投标方同时规定，如果发生知识产权纠纷与招标方无关。

招标文件属于要约邀请，所以格式条款在定标之前对于参加竞标的企业并无法律约束力，即招标人根据该条款的约定将未中标人的投标方案归己所有或无偿使用是缺乏法律依据的。即使在确定中标人后，格式条款从形式上看则为中标人接受、在招标人和中标人之间发生效力。但按民法公平原则以及《合同法》第三十九条的规定，格式条款是招标人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条明确规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。”《合同法》第四十条更进一步明确规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。所以，即使签署生效的合同中有格式条款，该条款在招标方与中标方之间本质上应当认定为无效。投标方可以根据此保护自己的权益。

另外，众多投标人可能忽略了投标文件本身就是具有版权法意义上的作品因而应当受到著作权法保护这一关键问题。从投标文件的表达形式看，其文字表达部分属于文字作品，工程设计图属于图形作品，工程模型属于模型作品。根据版权法的版权自动取得原则，作品的版权随作品的创作完成而自动产生，不需履行任何形式的手续。所以招标人将未中标人的投标文件进行复制、公之于众、提供给中标人修改等行为侵犯了未中标人对其投标文件享用的版权（复制权、发表权、修改权等）。

因此，招标人对投标人提交的投标文件以及内容具有保密义务，未经对方书面同意不得披露和提供给第三人; 同时招标人应当将未中标人的投标文件原件返还给未中标人，并销毁所有复制件。

能否分包问题

投标方在中标后，能否将中标项目中的部分工作让其他企业来完成，即是否可以分包，也是实践中常见的问题。《招投标法》第三十条规定，投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中写清。

也就是说，法律对于分包是允许的，但有两个强制性的规定:

一是只能是部分非主体、非关键性工作才能分包。这里可以顺便澄清一下另外一个概念，即“转包”。《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第二人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第二人。由此可见，在转包的情形下，中标项目的所有工作都由转包人完成，而中标人（即承包人）不会亲自完成任何工作。

二是要在投标文件中明确写清是否分包，言外之意，如果招标方没有提出要进行分包，则是默示不能进行分包。也就是说，双方最终签订的合同中可能没有明确说分包的问题，但是依据《招投标法》，双方实际上已经明确了不能分包，这是与其他合同成立不尽相同的地方。

招投标文件的

法律性质

我们只有了解了这些招标、投标文件的法律性质，才能在实际应用中准确地把握IT企业在招投标过程中遭遇到的一些问题的处理标准。

在任何类型的IT企业招投标过程中，一定会出现这样基本的三个文书: 招标文件、投标文件、中标通知书，三个法律文书之间关系密切，不可或缺，它们在法律上的性质、作用、影响也是紧密相连的。

根据《招投标法》第十六、十七条的规定，招标文件按照公开招标和邀请招标这两种方式，相应分为招标公告以及投标邀请书。其主要内容是“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签合同的主要条款。”由此可见，招标文件属于我国《合同法》规定的要约邀请法律文件。《合同法》第十五条规定: “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”

一般而言，招标文件作为要约邀请主要是吸引对方提出要约，也就是吸引投标，招标文件只是一种意向或者吸引，对投标人并无约束力，但却对招标人和中标人具有一定的法律效力。而参加投标企业提交的投标文件则构成一种要约，按照《合同法》第十四条规定: “要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定: （一）内容具体确定; （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从投标文件的内容看，主要是说明投标企业为了完成招标文件中确定的工程量，并且工作过程要符合招标文件中的标准而需要的款项、时间和其他条件等，这些条件是明确的、不可更改的，只要招标人接受，投标企业就可以按照这样的条件承接该招标工程，也就是说投标文件中的条件是投标企业能够、愿意、确定接受的。因此，投标文件是投标人提出的要约。

中标通知书就是一种承诺，《合同法》第二十一条规定: 承诺是受要约人同意要约的意思表示。招标人接受投标人提出的投标条件，就意味着接受了其提出的要约，构成了承诺。按照合同法的规定，承诺到达要约人时生效，而承诺一旦生效，则合同成立。因此在中标后，招标人、中标人之间虽然还没有签订格式条款的合同，但是双方间已经确定了合同内容。所以，《招标投标法》第四十五条明确规定: “中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

法律问题不可忽视

招投标制度的设计主要是为了提供一个公开、公平、公正的，具有充分竞争机制的采购服务和货物的平台和机制，满足招标人对于大额采购的成本、安全和信心的保障; 同时也提供市场信息和机会给予投标竞争者们。随着招投标制度在我国的实施和深入，特别是强制性招投标制度的确定，越来越多的采购活动中不可避免地采取了招投标形式。

但是，由于招投标流程的复杂性和时限性，并且它涉及的法律问题比较多，在一个环节上出现错误和瑕疵可能就是无法挽回的，会影响到整个招投标结果。这样就直接导致侵犯他人的知识产权，并进而产生废标、招投标项目无法进行或者完成，给招标人和投标人带来巨大的声誉损失和经济损失等严重后果。吃透法律规则，才能在招投标中完成理想目标。

浅析政府采购程序

●  如果项目采用竞争性谈判方式采购，应当遵循下列程序:

（一）成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

（二）制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。

（三）确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。

（四）谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。

（五）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

●  如果项目采取单一来源方式采购，采购人与供应商应当遵循本法规定的原则，在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

●  如果项目采取询价方式采购，应当遵循下列程序:

（一）成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。

（二）确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价。

（三）询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。

（四）确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。

●  废标处理

在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标:

（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;

（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的;

（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的;

（四）因重大变故，采购任务取消的。

废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。 废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标; 需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。（庄道军）

八面来风

■  政府采购促进自主创新

为了贯彻落实国家中长期科技发展规划纲要，实施促进自主创新的政府采购政策，财政部印发了《自主创新产品政府采购预算管理办法》（财库[2007]29号）、《自主创新产品政府采购评审办法》（财库[2007]30号）和《自主创新产品政府采购合同管理办法》（财库[2007]31号）等三个办法。这是我国首次出台促进自主创新的政府采购具体政策措施，也是国家中长期科技发展规划纲要99条实施细则的重要部分。

三个办法分别从政府采购预算控制、采购评审和合同管理等方面作出了具体规定。《自主创新产品政府采购预算管理办法》要求采购人在预算编制工作中，要优先考虑购买自主创新产品，各级财政部门要优先安排采购自主创新产品的预算，并对自主创新产品预算的调整做了明确规定。《自主创新产品政府采购评审办法》主要是通过降低对自主创新产品供应商的资格要求、改进评审办法等在采购过程中给予自主创新产品优惠政策，具体是在不同的评审办法中采取不同幅度的价格优惠或加分，如给予自主创新产品5%～10%的价格扣除，或4%～8%的评审因素加分等。《自主创新产品政府采购合同管理办法》主要是从合同签订与履行环节确保政策的落实，文件规定自主创新产品政府采购合同必须将促进自主创新作为必备条款，在履约保证金、付款期限等方面给予自主创新产品供应商适当支持。（来源: 中国政府采购网）

■  中国政府采购5年节约1800亿

 财政部日前透露，5年来中国财政资金使用效益明显提高，2002年至2007年政府采购资金年节约率达到11%，累计节约财政资金1800多亿元。

统计显示，全国政府采购规模由2002年的1009.6亿元增长到2006年的3681亿元，年均增长39.5%，2007年达到4000亿元。（来源: 《人民日报》海外版）

■  财政部力争三年完成政府采购制度六项改革任务

日前，财政部部长助理张通就政府采购制度改革有关情况接受记者采访时透露: 当前和今后一个时期，我国仍需深化政府采购制度改革，力争用3年左右的时间完成六个方面任务。

张通具体谈到，这六方面任务包括: 一是继续推进制度建设与创新，建立完善的政府采购制度管理体系; 二是继续推进操作执行规范管理，建立科学的采购运行机制; 三是继续推进监管方式创新，建立监督有力的动态监控体系; 四是坚持采购规模和效益并重，健全采购方式; 五是继续推进队伍素质建设，逐步建立政府采购执业资格制度; 六是加大电子化采购平台建设，建立统一的政府采购管理交易系统。（CCW-2008年03月03日第07期 38-39）