2015年招标师《法律法规》：发包与承包

　　发包与承包（熟悉）

　　（1）一般规定

　　建设工程的发包，通常是指建设单位将建设工程的勘察、设计、施工等任务的全部或部分通过招投标或其他方式，交付给具有从事建设活动法定从业资格的单位完成，并按合同约定支付报酬的行为。建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。

　　建设工程的承包，是指具有从事建设活动法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建设工程业务，进行工程建设，并按约定取得报酬的行为。

　　建设工程的发包与承包应当采取签订书面合同的形式。

　　《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。当事人依法订立的合同在当事人之间具有法律的效力，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

　　（2）与发包有关的法律规定

　　我国与发包承包有关的规定有《建筑法》第3章“建筑工程发包与承包”、《合同法》第16章“建设工程合同”、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规与规章。

　　1）发包主体包括建设单位和总承包单位两类：

　　①建设单位。建设工程的发包主体，通常为建设工程的建设单位，即投资建设该建设工程的单位，通常也叫业主或发包人。

　　②总承包单位。建设工程实行总承包的，总承包单位经建设单位的同意，对部分工程项目进行分包的，总承包单位即是分包单位的发包单位。

　　2）建设工程发包方式：一是招标发包，二是直接发包。招标发包为原则，直接发包是例外。根据《招标投标法》及原国家计委2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，达到规定限额标准的涉及社会公共利益、使用国家贷款或外国政府贷款的重大项目必须采取招标形式发包。

　　3）发包中的禁止性规定，需要注意的有：三禁止

　　①禁止限定发包。《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将建筑工程发包给指定的承包单位。

　　②禁止肢解发包。《建筑法》第24条规定，“提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。”所谓肢解发包是指，将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

　　③禁止干预建筑材料采购。建筑材料、建筑构配件和设备将直接影响到建设工程的质量。《建筑法》第25条规定，依合同约定建筑材料、建筑构配件和设备应由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

　　（注意比较承包的禁止性规定）

　　（3）与承包有关的法律规定

　　1）承包的主体。根据《建筑法》第26条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可或以任何形式使用其他企业的名义承揽工程。

　　2）承包的方式。可分为总承包与分承包；按承包主体的数量不同，可分为独立承包与联合承包。

　　①工程总承包，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段承包的企业，总承包单位对工程项目的质量、工期、造价等向建设单位负责。

　　②工程分承包，简称分包，是指总承包单位将所承包建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为。《建筑法》允许分包，但禁止违法分包。工程分承包可分为专业分包与劳务分包。

　　工程分包后，总承包单位对现场具有总包管理责任，应就全部工程按总承包合同约定对建设单位承担责任，分包单位应当服从总包单位对现场的管理，同时，总包单位与分包单位就分包工程向建设单位承担连带责任。

　　③共同承包（联合承包）是指两个以上承包单位组成联合体承包工程，并根据联合承包协议，承担各自的义务和分享共同的收益。《建筑法》第27条规定：“规定大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

　　3）有关承包的禁止性规定主要是：两禁止

　　①禁止非法转包。所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，将建设项目转包或肢解后分包给其他单位承包，只收取一定形式的费用或提取管理费用比例，没有实施符合法律规定的总承包项目管理的行为。

　　②禁止违法分包。法律和《建设工程质量管理条例》的规定有：

　　A.禁止主体结构分包。《建筑法》第29条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总承包单位不得将主体结构分包给其他单位。所谓主体结构，是指保证整个建筑物支承的主架结构，比如建筑主体和承重结构等。

　　B.禁止未经建设单位同意分包专业工程。《建筑法》第29条规定：“除总承包合同中约定的分包外，总包单位分包部分工程需征得建设单位的同意。”

　　C.禁止分包单位再分包。《建筑法》第29条规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。即分包行为只能进行一次，禁止层层分包。

　　D.禁止分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止将分包工程发包给不具有相应资质条件的分包单位，禁止将分包工程发包给任何个人。

　　（4）建设工程的计价：《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》中均有规定，《建设工程工程量清单计价规范》2008年

　　1）计价的方法

　　建设工程的计价，对于不同阶段通常有施工图预算、招标标底、投标报价和工程结算等表现形式，一般由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其计价编制可以采用以下计价方法：

　　①工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。

　　②综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。

　　实行招标方式的建设工程发包承包，招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程，可以在承包方编制的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同。建设部1999年发布的建设工程施工合同（示范文本）通用条款中对合同价提供了三种方式供发包方和承包方在签订合同时选择适用

　　第一种是固定价合同，合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

　　第二种是可调价合同，合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

　　第三种是成本加酬金合同

　　2）工程结算计价

　　按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，建设工程发包与承包双方应当按照工程承包合同约定的时间或者按照工程进度分段进行工程款结算和竣工结算。工程竣工验收合格，承发包双方应按照规定进行竣工结算。

　　发承包双方在合同中对结算事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

　　需要注意的是，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》等有关规定仅是对工程结算做出了一般性的规定，且上述法律规范的效力层级为部颁规章，按照《合同法》的规定，发包人和承包人在施工合同中对工程结算均会做出明确的约定，因此，除非合同的约定违反了法律法规的强制性规定，发包人和承包人均需遵守双方签订的有效的施工合同中关于结算的约定。

　　建设工程法律责任区别于其它法律责任的特点是：

　　第一，承担建设工程法律责任的主体包括建设单位，勘察单位、设计单位、建筑施工单位以及监理单位、行政管理机关；既包括单位，也包括个人；

　　第二，实施了建设违法行为是承担法律责任的前提。

　　建设工程法律责任主要形式有民事责任、刑事责任和行政责任。

　　建设工程民事责任就是指建设工程法律关系主体违反建设法律法规而应承担的民事法律后果，除了民法、合同法规定的一般性的民事责任以外，结合建筑法的有关规定，发包与承包过程中比较特殊的民事责任主要包括有：

　　（5）与发包和承包有关的法律责任

　　1）因合同无效引起的民事责任。建设工程中常见的合同无效情形有：

　　①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。

　　②承包人非法转包、违法分包建设工程的，转包合同及分包合同无效。

　　③因中标无效导致建设工程合同无效。

　　对于无效合同的处理，依据《合同法》第58、59条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　最高院司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格；或者修复后验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。修复后仍验收不合格的，不予支付工程款。

　　2）民事连带责任。连带责任是指多数责任主体中的任何一方均须对全部债务承担清偿责任的一种特殊民事责任。债权人既可以要求任何一连带责任债务人承担全部清偿责任，也可以选择要求全部或部分连带责任债务人承担全部或部分清偿责任。连带责任只有在法律特殊规定或合同特别约定时，才能适用连带责任。《建筑法》及有关法规对建设工程发包承包规定了三种承担连带责任的情形：

　　A.建设工程总承包单位将部分工程分包给其它单位的，分包单位与总承包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　B.共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

　　C.建筑施工企业转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

　　3）刑事责任是指犯罪人因实施刑法规定的犯罪行为所产生的法律后果。建设工程活动中因违法发包或承包行为情节严重的可能触犯刑律，对此需要依据《刑法》规定追究违法人的刑事责任。

　　如《建筑法》第65条规定：“以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《建筑法》第68条规定：“在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　在不同情节下，因为上述严重违反建筑法和触犯刑法的行为有可能涉及的刑事罪名包括诈骗罪、行贿罪、受贿罪等等。

　　4）行政责任是指行政活动主体违反法律法规依法应承担的行政法律后果，包括行政处罚和行政处分。

　　建设工程法律主体违反发包承包法律规定所应承担的行政法律责任主要有《建筑法》第七章“法律责任”、《招投标法》第五章“法律责任”、《建设工程质量管理条例》第八章“罚则”、《建筑业企业资质管理规定》第五章“法律责任”等法律法规及规章中。《建筑法》关于违法发包承包的行政责任有：

　　①发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建设工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

　　②超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。