2015年招标师考试案例分析：违规向中标候选人提出额外条件定标

　　违规向中标候选人提出额外条件定标（案例4.47）

　　[背景] 某国有资金投资的工程建设项目货物采购，招标人定标过程中，细致审查了评标报告中推荐的三名中标候选人的投标文件，发现其在产品成熟度，社会信誉以及中标后的优惠条件等方面存在较大差异，其中：

　　第一中标候选人：产品的成熟度较高，有8年的生产历史，市场占有率达到了4%左右，同时有较好的社会信誉，但其投标报价在评标委员会推荐的三名中标候选人中最高，也没有承诺中标后额外提供一些优惠条件。

　　第二中标候选人：产品成熟度不如第一中标候选人，其提供的产品仅有4年左右的生产历史，市场占有率达到1.5%左右，其投标报价为评标委员会推荐的三名中标候选人最低，也没有承诺中标后额外提供一些优惠条件。

　　第三中标候选人：为新出产的该类产品，投放到市场不足2年。其投标报价居中，同时有很好的优惠承诺，即中标后免费提供3年易损件，为招标人免费培训3名操作人员等。

　　招标人认为第一中标候选人提供的产品最理想，但其高昂的价格以及没有额外的优惠，又让其觉得吃亏。于是向第一中标候选人发出一份通知，要求该投标人在现有的报价基础上，下浮2%，同时免费提供3年易损件，为招标人免费培训3名操作人员。第一中标候选人在复函中仅同意为招标人免费培训3名操作人员，其他条件一概不接受。此时招标人进退两难，因为第二、三两位中标候选人虽然有价格和后续服务的优势，但其产品不如第一中标候选人的产品稳定。于是又向第一中标候选人发出了一封措词严厉的通知，称如不答应招标人的条件，将不采购其提供的产品。这一次第一中标候选人作了些让步，同意免费提供3年易损件，但仍不同意下浮其投标报价，并认为招标人的做法违反了《招标投标法》。但招标人认为，既然招标人和投标人是为签订合同，只要中标通知书没发出，招标人都有权利要求投标人做出某种更有利于招标人的承诺，也只有这样才能采购到最满足需求的产品。

　　[问题]

　　（1）招标人和投标人的观点哪一种正确？为什么？

　　（2）招标人应怎样确定中标人？为什么？

　　[考查]

　　法律法规对确定中标人的规定。

　　[分析] 本案涉招标人在确定中标人过程中的权利问题。《招标投标法》第四十三条和第五十五条明确规定，在确定中标人之前，招标人不能与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，这样规定的目的，是进一步规范招标采购活动，因为招标投标活动不同于其他采购方式，当事人在招标投标活动中的每一个环节都存在法定的权利与义务。如果是通常的合同谈判，谈判双方均可以提出要约与条件，招标人的观点是正确的，但用于招标投标活动，则不正确，因为法律明文规定在确定中标人之前，不允许对价格、方案等实质性内容进行谈判。

　　[参考答案]

　　（1）本案中招标人的观点不正确，投标人的观点正确。《招标投标法》第四十三条明确规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；《工程建设项目货物招标投标办法》（27号令）第四十九条进一步规定，招标人不得向中标人提出压低报价、增加配件等作为发出中标通知书和签订合同的条件。本案招标人的做法，直接违反了这一条法律的规定。

　　（2）招标人在完成了对投标文件审查，确认评标报告符合相关规定后，应根据《工程建设项目货物招标投标办法》（27号令）第四十八条的规定确定中标人，即使用国有资金投资或国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，仅在三种情况下，即排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人，并以此类推。