建立BT项目投资的真正规则

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63号文并非禁止BT，而是从预算管理的角度限制地方政府通过BT模式进行融资的规模。凡纳入地方财政预算、落实了分年资金偿还计划的BT项目可以上；凡没有纳入预算、没有落实回购资金计划的BT项目不能上。

从我国BT立法的现状和当前经济社会发展的大背景来审视463号文的立法意图

BT模式实质上是一种融资模式，即“项目发起人根据合同安排选择投资人承担项目的筹资和建设，待项目建成后接收符合约定的该项目，并根据约定向投资人支付该项目的总投资及合理资金回报”。463号文对BT项目最直接、最基本的原则性规定是：“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务”。也就是说，除了法律和国务院另有规定外，不能采用BT模式进行融资。

那么，目前我国BT模式的立法现状如何呢？目前我国没有专门针对特许经营项目或BT项目的法律法规，有关BT项目的规定散见于《预算法》《政府采购法》《招标投标法》《预算法实施条例》《国务院关于投资体制改革的决定》《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》等法律法规和部门规章的个别条款中以及一些省市出台的地方性规章中。分析和审视这些法律法规，有利于我们深入理解463号文的立法意图，有利于更加全面地认识新政下BT项目投资的风险究竟在哪里，也有利于我们找到新政下投资BT项目的真正规则。

463号文的立法基础实际上是《预算法》，根据《预算法》所确定的“量入为出、收支平衡”，地方政府不得发行地方政府债券和政府支出必须按照预算执行的原则，政府性债务借入及偿还均应纳入预算管理。因此，463号文规定“对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划”，实际是在管制偿债资金来源及偿债计划，也即应将BT项目纳入预算管制。

另一方面，从当前我国经济社会发展的大背景，特别是地方经济的发展现状来分析463号文出台的一个很重要的动因，我们会很容易地得出这样的判断，即“防止换届年地方债务的再扩张”。据有关研究机构估算，2012年底我国地方政府债务余额大致在13.07万亿元，高于市场预期的12万亿元，占GDP的23.7%，2013年地方债务到期量在2.9万亿元左右，占地方本级财政收入的54%，营业税改征增值税后，地方财政收入增速存在下行风险，这使得地方政府偿债压力依然不小。在时下经济仍不景气的大背景下，摆在地方领导案头上最棘手的问题，莫过于如何在短期内提振地方经济，以便尽快给组织、群众交出一份满意的答卷。同时从历史来看，固定资产投资的周期与地方官员的任期步调十分吻合，政府换届后往往伴有固定资产投资快速上行。463号文的出台，会在一定程度上规范地方融资行为，防止换届后地方政府新一轮的投资冲动和地方债务规模的再扩张。

因此，我们可以对463号文的立法意图及其对投资BT项目的影响得出这样的结论：一是463号文并非禁止BT，而是从预算管理的角度限制地方政府通过BT模式进行融资的规模，凡纳入地方财政预算，落实了分年资金偿还计划的BT项目可以上，凡没有纳入预算，没有落实回购资金计划的BT项目不能上；二是可以举借政府性债务，采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的项目限定在公共租赁住房、公路等公益性项目。

463号文对BT项目投资人和承建单位的主要影响

土地融资模式受到冲击，地方政府融资能力一定程度上受到削弱，短期内可能造成市场规模缩小，地方投资主导的基建项目进度可能受到影响。由于463号文强调地方各级政府不得将储备土地作为资产注入融资平台公司，不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源，不得授权融资平台公司承担土地储备职能和进行土地储备融资，不得将土地储备贷款用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目，目前一些地方采用的以土地预期出让收入、土地使用权抵押或者土地一级开发权抵偿权BT项目回购款的运作模式将会受到较大的影响，已经运作的此类BT项目，在现有政策下必须改变回购方式，今后新上马的BT项目也较难再采用“BT+土地”的捆绑模式。受此影响，地方投资主导的基建项目的进度可能受到影响，而中央投资主导的项目受影响较小。

银行加大对BT项目贷款审批的监管，造成投资人融资成本的增加。由于加大了对新建项目的预算管理，出于风险考虑，预算外的投资项目，如未经地方人大批准纳入预算的项目，投资人将很难获得银行的贷款，投资人如自身资金实力不强、企业资信不高，想要取得银行贷款，一方面将付出更高的贷款利率（资金成本），另一方面也需要提供更有效的担保方式（如提供实物资产抵押等），必将造成投资人融资成本的增加。同时，对自身实力和抗风险能力不够强的投资人来说，想要在与资金实力强劲的对手的竞争中胜出的难度也将大大的增加。

政府及其融资平台取得信托资金受到限制，影响已建项目回购款的落实。由于不得将政府办公楼、学校、医院等公益性资产作为资本注入融资平台公司，将土地注入融资平台公司必须经过法定的出让或划拨程序，政府及其融资平台通过信托等“影子银行”取得资金的方式将大大受到限制，对部分已经投资在建或建成的BT项目的回购资金的落实可能存在一些影响，尤其是经济基础相对比较薄弱、政府财政收入规模较小而近几年基础设施建设融资规模很大的地区，对这些地区的BT项目，投资人要尽早与当地政府和融资平台公司进行沟通，确认其下一步落实资金的方案。

投资违规BT项目可能面临合同无效的重大风险。463号文的基础是《预算法》，根据《预算法》的规定，政府性债务借入及偿还均应纳入预算管理。文件要求BT必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划。投资违反463号文规定的BT项目所签订的投资合同或承包合同，实际上违反了《预算法》。《预算法》的相关规定应属《合同法》第五十二条第（五）款和《合同法解释（二）》第14条所确认的效力性强制性规定，违反预算法的合同可能被认定为无效，投资人和承建人可能面临合同无效的重大风险。

对BT项目回购担保方式加以规范，项目谈判难度增加。由于文件明确地方政府不得为其他单位或企业的回购（BT）协议提供担保，同时也规定地方政府不得授权融资平台公司承担土地储备职能和进行土地储备融资，作为BT项目投资人要想取得更加规范、有效的回购担保，防范投资风险必将面临更大的谈判难度，面对诱人的项目和不可控的政策性风险，投资人将很难抉择。

BT项目得到规范，长期看有利于降低未来项目的回购风险，提高项目质量。从长期来看，463号文将使地方政府隐形债务显性化，原有债务的保障程度有所提高，地方政府对于新增债务规模的控制得到加强，化解了投资人对地方政府债务不断累积的长期担忧，也将使BT项目的建设规划、偿债能力、合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划，这些都将使BT投资得到进一步规范，有利于降低未来项目的回购风险，提高项目质量。

新政下投资BT项目需要采取的风险防范措施

认真进行项目调查摸底，严格审查立项审批手续的合法性。主要是审查项目规划、立项等审批手续的合法性，重点是当地人大关于以BT方式建设此项目并将回购资金纳入同期财政预算的决议，关注BT项目回购是否落实分年度资金偿还计划，融资平台公司注资的土地使用权是否依法取得，并缴纳土地出让价款等。另外，还要分析论证该项目按照 BT 模式运行的客观可行性，是否符合国家产业政策和区域战略布局，是否属于国家扶持发展的公益性项目等。

详尽了解政府财政经济实力及基础，确保政府及其融资平台有回购能力。BT投资风险防范最终都归结为一点，即地方政府及其融资平台是否有足够的钱按约履行回购义务。一方面签订 BT 项目建设合同前尽可能充分了解当地政府的财政资金收支状况及地方经济基础，对于财政资金贫乏、经济基础薄弱、发展潜力不大、行政级别低下和外部支援短缺的地方政府或融资平台，应尽量减少合作。从投资人自身的角度讲，投资是要讲回报的，最起码不能有大风险，因此投资BT有时候要“嫌贫爱富”，就像银行愿意给大企业贷款一样，应该把视线主要聚焦在经济发达、地方政府财力雄厚、市场机制比较健全的地区。另外，还要看地方政府融资平台的情况，评估其资产实力，梳理和分析其正在履约和报批项目，关注其过往项目的回购情况。

注重审核合同内政府回购担保承诺，争取列入多重切实可行回购承诺。由于463文件明确地方政府不得为其他单位或企业的回购（BT）协议提供担保，所以今后BT项目的回购担保更多需要通过其他形式实现，如实物资产抵押、金融机构担保等。同时由于地方政府不得授权融资平台公司承担土地储备职能和进行土地储备融资，融资平台公司很难用自己的土地使用权提供担保，但可以由当地承担土地储备职能公司提供担保。以上担保方式可以单列也可以重置，尽量争取多重担保承诺，以确保回购风险得到最大程度的化解。

谈判中争取更加有利的合同条款，防范或然法律风险。在谈判签约过程中，对有利于投资人的各项承诺、保证及优惠条件要及时记载并要求写入合同，可以适当引入保险条款，通过保险机构转化部分风险。尤其在纠纷管辖约定上，要尽力争取约定有利于保护投资人权力的司法机关，比如投资人所在地法院，避免当地政府的行政干预和阻挠。

引入联合投资人，分摊风险，保障项目实施过程中资金供应到位。在新的政策环境下，BT投资人通过抱团方式是化解风险的较好办法，一方面可以分摊投资风险，确保在不利情况下投资人可以协同维权；另一方面，通过引入联合投资方，可以降低投资人自身的筹资难度，保障项目资金供应的及时到位。在这方面，BT投资人可以借鉴一些大房地产开发商的经验，在可行的情况下可以向BT项目所在地的地方商业银行、城市银行贷款或将其引入为联合投资方，并且通过合同约定资金断顿的违约责任，明晰合作各方的责任与义务，做到利益共享、风险共担。

（摘自《施工企业管理》杂志2013第4期   作者/许海峰）