2015年招标师案例分析备考辅导资料(37)

    4.8 定标

    [案例4.45]中标候选人非实质性响应招标文件的要求，而评标委员会评为响应性投标，应如何处理？

    [背景]某依法必须进行招标的公路工程施工项目，招标人在对投标文件和评标报告进行审查过程中，发现排名第一的中标候选人A没有实质上响应招标文件的要求。招标文件明确规定，投标文件按照工程量清单规定的格式填写相应子目单价及合价，同时满足其中给出的范围及数量要求，否则为非响应性投标。排名第一的中标候选人A对其中一项主要项目的工程量，由招标文件工程量清单中的28465m3调整为了8465m3，并据此进行了报价。（注：不该出的错误）评标委员会对投标人A投标评审的结论是响应性投标，并将其推荐为第一中标候选人。是否应确定投标人A为中标人，招标人中存在三种意见：

    第1种意见：依据《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第五十八条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，仅在三种情况下，即排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而其在规定期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。本次招标活动，评标委员会已经依法推荐了中标候选人，招标人不能改变评标委员会的评审结论，即在定标过程中，招标人没有权利否定评标委员会的评标结论，只能依据其推荐次序，确定投标人A为中标人。

    第2种意见：排名第一的中标候选人A为非响应性投标，依据《招标投标法》第二十七条，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应的规定；《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第五十二条规定，投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，招标人应当拒绝，并不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标，所以招标人可以直接确定排名第二的中标候选人B为中标人。

    第3种意见：排名第一的中标候选人A为非响应性投标，而评标委员会的评标结论为响应性投标，所以评标委员会的评标结论不能作为定标的依据。同时由于投标人A的行为影响了评标委员会的评标结果，所以本次招标无效，招标人可以依法重新组织招标活动。

    [问题]

    （1）招标人定标的依据是什么？招标人定标过程中可否修改评标委员会的评标结果？

    （2）分析这三种意见正确与否，说明理由。

    （3）招标人应如何依法处理此事，如何确定本项目中标人？

    [分析] 《招标投标法》第四十条规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，即招标人确定中标人的依据是评标报告和其推荐的中标候选人，但这有一个前提条件，就是评标委员会依法行使了其职责，即《招标投标法》第四十条规定的根据招标文件中的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较。《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第七十九条又明确规定，评标过程中使用招标文件中没有确定的评标标准和方法的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标。

    所以，本案的核心是判断评标委员会是否依法行使了其职责，进而才能完成定标工作。

    [参考答案]

    （1）招标人定标的依据是评标委员会的书面评标报告和其推荐的中标候选人。在定标过程中，招标人无权修改评标委员会的评标结果，除非评标委员会在评标过程中违规。

    （2）本案的关键在于评标委员会是否依法履行了其职责，即按照招标文件中的评标标准和方法，对投标人A的投标进行的评审。评标委员会在对A的投标评审过程中，没能审查出投标人A将工程量清单中的28465m3调整为8465m3，，认为其为响应性投标。那么评标委员会是否有责任审查出投标人的投标工程量与招标文件工程量清单是否一致呢？这里关键是看招标文件是否要求了评标委员会进行这种审查。如本案所述，招标文件中的评标办法明确规定了投标文件按照工程量清单规定的格式填写相应单价及合价，同时满足其中给出的范围及数量要求，否则为非响应性投标，这实际上将审查投标人工程量是否与招标文件中工程量清单给出的数量一致，列为了评标委员会的审查内容。评标委员会将投标人A的非响应性投标评审为响应性投标的结果，不是简单的失误，而是没有履行法律赋予其的职责。《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第七十九条明确规定，评标过程中使用招标文件中没有确定的评标标准和方法的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标。

    第1种意见属于对法规条文的机械理解，《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第五十八条的定标方法成立的前提是评标委员会依法履行了其职责，评标报告真实有效，而本案恰恰由于评标委员会违规导致了评标报告无效，所以不能机械地套用该条规定。

    第2种意见对投标人A的投标结果判断是正确的，但不能直接确定排名第二的中标候选人为中标人，因为这里评标委员会评标过程的违规行为，不属于《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第五十八条规定的三种确定排名第二的中标候选人为中标人的情形，需要由有关行政监督部门确定评标委员会评标过程中存在违规事实，决定重新确定评标结果和中标候选人的排序，进而才能依法确定中标人。

    第3种意见对投标人A的投标结果判断是正确的，但不能认为就可以重新组织招标活动。《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第七十九条规定的招标人应当依法重新进行招标的情形，不适用于本案。因为招标人、投标人的行为均不存在违法违规，仅是评标委员会在评标过程中没有履行其法律义务，需要纠正的也仅是评标委员会的评标行为及其后果，否则，招标人就违反了市场交易活动中诚实信用的原则，同样得不到法律支持。

    （3）招标人应向行政监管部门投诉评标委员会评标违规，即没有履行《招标投标法》赋予其按照招标文件中的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较的职责。其评标结果属于《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第七十九条规定的无效评标情形，要求重新进行评标。