2015年二级建造师考试《法律法规》辅导资料（67）

　　（五）对工程量的争议问题

　　在工程款支付的过程中，确认完成的工程量是一个重要的环节。只有确认了完成的工程量，才能进行下一步的结算。

　　1、工程结算的程序

　　《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定了工程结算的程序：

　　工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：

　　1）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

　　2）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

　　3）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

　　4）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

　　5）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

　　发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

　　发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。

　　2、关于确认工程量引起的纠纷

　　1）对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认

　　工程量的确认应以工程师的确认为依据，只有经过工程师确认的工程量才能进行工程款的结算，否则，即使施工单位完成了相应的工程量，也由于属于单方面变更合同内容而不能得到相应的工程款。

　　工程师的确认异签证为依据，也就是说只要工程师对于已完工程进行了签证，建设单位就要支付这部分工程量的工程款。但是，有的时候却存在另一种情形，工程师口头同意进行某项工程的修建，但是由于主观的或者客观的原因而没能及时提供签证。对于这部分工程量的确认就很容易引起纠纷。

　　我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

　　依据这个条款，《解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

　　2）对于确认工程量的时间的纠纷

　　如果建设单位迟迟不确认施工单位完成的工程量，就会导致施工单位不能及时得到工程款，这样就损害了施工单位的利益。为了保护合同当事人的合法权益，《解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 这与《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定也是一致的。

　　（六）建设工程价款优先受偿权问题

　　1、《担保法》与《合同法》在工程款优先受偿权问题上的冲突

　　在工程建设中，建设单位为了筹措资金，经常会向银行贷款。作为条件，银行会要求建设单位提供相应的担保。有的时候，建设单位可以以拟建的建设工程（主要是商品房）作为抵押来为贷款作担保。于是，在建设单位和银行之间就会签订一个抵押合同。根据《中华人民共和国担保法》第53条的规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这就是说，如果建设单位在应该偿还贷款的期限届满而没有清偿贷款的话，银行就可以将建成的工程项目（主要是指商品房）折价、拍卖或者变卖，然后将所得的收入占有。

　　但是，根据《中华人民共和国合同法》286条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就意味着，如果建设单位不及时支付工程款，则施工单位可以将建成的建设项目这家、拍卖并将所得占有。

　　2、建设工程价款优先受偿权问题的司法解释

　　这样一来就出现了一个问题，在上面两个条件都存在的情况下，银行和施工单位都可以将建成的工程项目拍卖并将所得款项占有。那么到底优先将这笔款项支付给谁哪？针对这个问题，2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，作出了如下解释：

　　1．人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　2．消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　3．建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　4．建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　2Z202042．掌握抗辩权

　　抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

　　需要注意的是，抗辩权的行使只能暂时拒绝对方的履行请求，即中止履行，而不能消灭对方的履行请求权。一旦抗辩权事由消失，原抗辩权人仍应当履行其债务。

　　一、同时履行抗辩权

　　（一）同时履行抗辩权的概念

　　同时履行，是指合同订立后，在合同有效期限内，当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。

　　同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。

　　施工承包合同就是双务合同，施工单位有义务要修建工程，建设单位有义务要支付工程款。只有一方有义务的合同称为单务合同，例如赠与合同就是单务合同。抗辩权必须适用于双务合同。

　　（二）同时履行抗辩权的成立条件

　　1．由同一双务合同产生互负的债务

　　双务合同是产生抗辩权的基础，单务合同中不存在抗辩权的问题。

　　2．在合同中未约定履行顺序

　　这正是同时履行的本质。如果约定了履行顺序，其抗辩权就不是同时履行抗辩权，而是后面要提到的异时履行抗辩权了。

　　3．当事人另一方未履行债务

　　4．对方的对待给付是可能履行的义务

　　（三）同时履行抗辩权的行使与效力

　　更多推荐：

　　·2015年二建《施工管理》真题答案及解析

　　·2015年二建《法规》真题答案及解析

　　·全网首发2015年二级建造师考后真题汇总

　　·网校名师达江在线解答学员问题——二建考试交流帖

　　2016二级建造师辅导课程、辅导书热销：

辅导班次

适合人群

配套辅导书

特色班

　超值优惠套餐，适合基础好，自学能力强学员 　　　　450元/门

通关班

　报名、考试不过，下期免费学，适合提前备考的学员　 700元/门

精品班

　高清智能交互课件，适合基础薄弱、工作较忙学员 　　980元/门

实验班

　签协议保障通关，适合专职助教督促指导，零基础学员 1800元/门