2015年二级建造师《法规及相关知识》讲义（6）

　　（二）定金

　　定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。

　　《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

　　（三）违约金与定金的选择

　　违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。

　　《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

　　重点解析：

　　1、定金是合同担保的形式之一，我们在《担保法》中还会学到，在这里只要掌握住合同法第115条的规定即可。

　　2、应当注意定金条款和违约金条款只能选择适用，这个知识点比较容易以案例的形式出现。

　　3、应注意，任何一方当事人如果选择适用违约金条款，收受定金的一方应当将定金返还给交付定金的一方。

　　4、举例说明定金条款和违约金条款的选择适用

　　例如，在某合同中，甲方向乙方交付10万元作为定金，双方同时约定：任何一方违约，应向对方支付违约金15万元。问：

　　（1）如果是甲方违约，乙方应如何追究甲方违约责任，才能使自己更有利呢？

　　答案是选择适用违约金条款，即要求甲方支付15万元违约金。但不要忘了乙方应将10万元定金返还给甲方，这样两相抵扣，甲方实际上还应向乙方支付5万元。

　　（2）如果是乙方违约，甲方应如何追究乙方违约责任，才能使自己更有利呢？请大家思考一下，答案能不能是20万元？

　　正确答案仍是选择违约金条款，即要求乙方支付15万元违约金。尽管适用定金条款的“双倍返还”甲方可获得20万元，但其中只有一半，即10万元才是违约金性质的，另一半本来就是甲方自己的。而如果选择违约金条款，甲方除可获得15元违约金外，还可要求乙方返还10万元定金，这样甲方可从乙方处获得的最大金额为：15+10=25万元。

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