让民间资本基建投资不再无“法”适从

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对于民间资本进入垄断性行业投资，政府整体上表现出了积极推进的态度。但从立法层面来讲，现有的法律法规政策更多体现为赋予行政机关对民间资本投资的强制性、管理约束性的职能，而缺乏相应的对民间资本投资的权利保障规范。

对于民间资本投资垄断性行业，早在2005年国务院就颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，即“非公36条”；2010年国务院又颁布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展若干意见》，即“新36条”。此后至今两年多来，铁道部、国土资源部等各大产业主管部门相继出台数十部细则，鼓励民间资本进入基础设施、市政公用事业、保障性住房建设等垄断性行业，政策层面对于民间资本投资垄断性行业表现出了极大的热情。

民间资本投资垄断性行业通常采用三种模式：股权投资模式（PPP模式），即就拟建工程设立项目公司，吸引民间资本入股与政府合作投资；债权投资模式，最常见的就是发行债券，这种模式是以政府信用作担保，以基建项目本身的价值和预期收入为保证向资本市场发行债券来为基建设施建设筹资；BT/BOT模式，这两种模式近年来受到社会追棒，尤其是BT模式更是受到不少地方政府的大力欢迎，诸多民间资本也带着对BT模式的认识误区踏上了所谓的企业转型之路，特别是十二五规划的3600万套保障房建设任务出台后，更是出现了前所未有的BT热潮。2012年底，财政部等四部委联合下发了《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》【财预（2012）463号】，对地方政府违规以BT等方式举债融资的行为予以了明确规范，BT项目投资热由此进入了暂时的冷却期。

在民间资本投资垄断性行业的大幕尚未完全拉开时，现实中已经有了民间资本闯入垄断性行业投资后撞得头破血流的案例。如山西煤炭资源矿业权资产化管理的改革，民间资本进入时是按市场价完成收购并拿到采矿许可证，但是2009年的山西政府主导国有煤矿对民营煤矿的收购时，则是按政府指导价完成政府收购，民间资本损失惨重。尽管如此，已经出台的政策（新旧36条）及其细则对于投资人关心的投资保障问题仍没有涉及，特别是对于民间资本如何进入垄断性行业、如何平等地参与竞争、如何退出等等问题，现有文件均未给出答案。因为有了前车之鉴，民间资本也不敢贸然进入，一致采取了谨慎观望的态度。

对于民间资本进入垄断性行业投资，政府整体上表现出了积极推进的态度，此为适应市场规律之必然。但从立法层面来讲，现有的法律法规政策更多体现为赋予行政机关对民间资本投资的强制性、管理约束性的职能，而缺乏相应的对民间资本投资的权利保障规范。由于没有专门立法，民间资本投资垄断性行业缺乏有效的法律保障已是不争的事实，这也是民间资本对垄断性行业投资项目望而却步的根本原因，加上垄断性行业投资大多具有投资额大、周期长、回报低的特点，同时缺乏退出机制保障，民间资本不敢也不愿轻易介入自然是情理之事了。

举例来说，2003年建设部出台文件鼓励施工企业以BT、BOT等投融资模式介入基建领域投资，但是因为配套的法律法规始终没有建立完善，一旦项目投资人与政府因BT合同的履行发生争议，企业就会陷入无“法”适从的尴尬境地。在司法实践中不乏有法院对BT投融资建设合同与建设工程施工合同不加区别，简单地将BT投融资建设合同纠纷定性为建设工程施工合同纠纷，进而做出不利于保护投资人合法权益的裁判结论。为鼓励民间资本进入基建领域投资，尤其是考虑到BT模式在国内基础设施和公用事业项目建设领域的现实价值，同时也考虑到BT模式运营中的一些问题需要专门立法才能更好地解决，笔者建议在条件成熟时对BT进行专门统一的立法，并提出以下立法建议。

 立法模式的选择

作为BOT的一种衍生形式，BT与BOT及BOT的其他衍生形式如BOOT、BOO之间在诸多方面具有共同的特点，在实际应用中存在着不少相似的争议与问题。而且，BT和BOT项目的运作均以政府的特许权为基础，特许权是它们区别于其他建设项目的主要特点。因此，建议国家立法机关制定统一的项目特许权法律或行政法规，对BOT、BT等建设经营特许模式进行统一规范，并以独立章节对BT等具体模式分别做出规定。

 立法基本原则

维护国家利益和公共利益原则。BT模式主要适用于基础设施、市政公用事业或国防安全项目，这些项目与国家利益和公共利益密切相关，BT模式实施的初衷就是国家和公共利益的需要，而且这些项目往往具有不可替代性，因此，需要强调维护国家利益和公共利益。

保护投资者合法权益原则。BT模式的引进，其主要目的是吸引民间资金投资政府项目，以解决政府财政资金紧张与基础设施投入的巨大需求之间的矛盾，必须最大限度鼓励投资者的参与。BT项目投资大、周期长，项目建设必须接受政府监管，投资行为容易受到行政权力的影响，投资者的风险较高。因此，必须注重保护投资者的合法权益，提高投资者的投资热情和对投资项目的信心。

合约必守原则。BT投融资建设合同等协议是投资者与项目业主以平等主体身份签订的，也是投资者据以维护自身合法权益的主要依据。政府行使行政管理职能的行政行为应当与项目业主履行合同义务的民事行为分开，项目业主必须以民事主体的身份来履行协议，并且不享有国家豁免权。

程序性原则。BT项目参与主体众多、运作过程复杂、周期长，而且标的额巨大，只有严格的程序性规定，才能保证项目运作规范、有序，促进BT模式的良性发展。

 具体规定之我见

明确BT模式的适用范围。为禁止BT模式的滥用，立法上必须明确BT模式的适用范围，即BT模式只能适用于政府投资的基础设施和市政公用事业项目。这些项目须同时具备以下要素：一是项目业主经政府授权；二是项目性质属基础设施或市政公用事业项目；三是项目竣工后移交给政府或项目业主；四是已制定并落实明确的偿债资金来源计划（与“463号文”精神一致）。

明确BT项目的管理体制。建议以发改委为BT项目的行政主管部门，若是以财政性资金作为BT项目偿债来源的，则财政主管部门应与发改委同时作为投资主管部门。理由如下：第一，BT模式引进的目的是吸引社会投资，业主招标选择的是投资人而不是施工企业，BT模式的投融资属性比工程建设属性更加突出，理应由投资主管部门管理。当然，工程建设中施工单位的选择、施工过程也要遵守工程建设方面的法律规定，接受工程建设主管部门管理。第二，发改委的职能决定了其可以协调处理BT项目所需解决的主要问题，例如，立项、可行性研究报告审批、投资规模控制、国家产业政策等。第三，对于依赖财政性资金作为偿债来源的BT项目，财政主管部门也应协同发改委同时进行审核，以确保地方财政量入为出，防止地方政府投资冲动，防范地方性债务风险。

明确BT投融资建设合同的法律性质。虽然通过理论层面的分析，对于BT投融资建设合同的法律性质各方能够取得比较统一的认识，但为更好地保护投资者的合法权益，提高BT项目对民间资本的吸引力，立法上应明确将BT投融资建设合同界定为私法契约，是一种特殊的商事合同，合同主体双方是平等的，适用合同法等民商事法律法规，其争议也应通过民事诉讼或仲裁解决。

明确政府的角色定位。政府授权项目业主签订BT投融资建设合同，政府不直接作为合同主体，以顺应政府投资体制改革的趋势，实现政府职能转变；政府可以为公益性BT项目提供回购担保，但必须经过严格的程序，包括须经本级人大会议决议通过等；政府对项目的行政管理职能，要与项目业主享有的合同权利区分开来，防止行政权力的滥用。

明确项目公司作为建设单位的法律地位。项目公司是BT项目建设的重要主体。实践中，由于立项审批阶段项目公司尚未成立，项目以业主名义申请报批，由此导致项目公司的建设单位身份得不到相关部门的承认。因此，立法上应当明确，项目公司是工程项目的项目法人和建设单位，项目公司应承担投资、融资、质量控制、工期控制等项目法人和建设单位依法需要承担的一切责任；同时，应明确投资人中标后应当及时成立项目公司运作投资项目，以真正贯彻项目法人责任制，方便项目业主监督管理项目建设，落实建设工程质量保证及责任追究等各项法定制度。

明确BT项目投资人选定的法定程序。BT项目性质上属于政府招商项目，实践中对此基本已达成共识。但对于BT项目投资人的选定是否应经招投标程序全国各地做法不一，实践中因此也出现了不必要的争议。其实BT项目投资人的选定应遵循的法定程序在既有法律体系中并不难找到答案，。《政府采购法》明确规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》，而《招标投标》及其相关实施细则明确规定，项目资金来源全部或部分是国有性质或者项目用途关系到公共利益的，均应依法进行招投标。《政府采购法》同时规定将公开招标作为确定供应商的主要方式，只有符合规定条件时方可采用邀请招标、竞争性谈判等方式。但前述内容系散见于不同法律法规中，实际理解和执行中容易有分歧，因此，BT立法可明确规定选定BT项目投资人应遵循的法定程序，以确保法律适用的统一。

明确对投资人投资回报的保护。立法应当明确，对于具体项目中的BT模式实施方案，一经政府及有关部门依法审批通过，其中确定的投资人的投资回报条款即应受到法律保护。对于投资回报率，为避免地方政府盲目承诺及由此带来的信用风险，建议参照民间借贷最高不超过同期银行贷款利率四倍的规定确定投资人的合理回报，超过部分不受法律保护；此外，还可考虑投资建设及回购周期的长短，对投资人因物价上涨、通货膨胀等因素带来的投资风险给予额外补偿。

明确政府承诺和保障的法律效力。实践中，地方政府为吸引社会资本投资，争相对投资人做出各种承诺，常见有土地使用、税收优惠、限制竞争等承诺内容；在承诺形式上，有载入合同的，也有政府内部形成的会议纪要或是其他形式的红头文件。而由于没有法律保障，致使实践中出现了诸多政府推翻在先承诺，或主动以承诺违法无效毁约、或因领导换届后任不认账等等，投资人的合同信赖利益遭遇或面临无法可依的巨大风险。鉴于此，立法应当明确，对于政府基于特许权授予而对投资人做出的承诺或提供的保障措施，依法对政府有约束力，政府违反的应当承担法律责任。

明确BT项目的税收处理。目前国家税务总局尚未就BT项目税收处理作统一规定，实践中，各地做法不一，比如，有的不论投资人是否有总承包资质，对BT项目回购款统一征收建筑业营业税，有的则将BT模式下的移交视作投资人的不动产转让行为并据此征收不动产转让营业税；此外，各地在应纳税基数和纳税时间等方面的规定也不相一致，这些都对投资人的投资计划和成本测算带来了很大的不确定性，甚至会引发税收征管相关的行政和刑事风险。规范起见，立法应当明确BT项目应征税种，应征税率，应纳税额，纳税时间以及发票开具等税收征管细节。

规定BT项目投资人的退出机制。如前所述，既然BT项目投资是民事行为，就应当允许双方依法终止BT合同。但实践中多有投资人非正常退出BT项目并惨遭投资失败的案例。所以，立法规定投资人的退出机制很有必要，一方面有利于提振投资人投资公共产品的信心，另一方面也有助于防止地方政府主观随意立项BT项目及随意毁约行为的发生。立法时建议对以下事项作出规定：区分主动退出和被动退出规定不同的补偿原则；若是以股权转让方式退出且同时涉及国有股产权转让的，还应注意与国有资产转让的法律规定相一致，以确保法律适用的统一和退出交易手续的合法化。

（摘自《施工企业管理》杂志2013第4期   作者/周月萍）