施工分包合同中“以业主支付为前提”条款效力认定（案例分析）

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　　目前我国的建筑市场处于绝对的买方市场，业主拖欠工程款(甚至要求垫资)现象屡见不鲜。实务操作中总承包商为转移业主支付无能风险，在分包合同中设置“以业主支付为前提”的约定条款，即所谓“背靠背”条款(pay when paid)。在发生支付纠纷后，该条款约定是否有效?

　　在河南省三门峡市中级人民法院的一起纠纷判例中，法院认定： 

　　(1)分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西XX安装公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵XX”的约定，有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。

　　(2)但是同时，总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。

　　(3)若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

　　【案例分析】

　　上诉人陕西某安装公司与被上诉人赵某建设工程施工合同纠纷案

　　河南省三门峡市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2014)三民终字第199号

　　上诉人(原审被告)陕西XXX安装公司

　　被上诉人(原审原告)赵XX

　　上诉人陕西XXX安装公司因与被上诉人赵XX建设工程施工合同纠纷一案，不服渑池县人民法院(2013)渑民初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审查明：被告原名“陕西XX集团设备安装工程有限公司”，2013年5月7日变更名称为“陕西XX安装公司”。2008年9月15日，被告“陕建集团设备安装工程有限公司(3)东方希望项目部”将其承包的东方希望(三门峡)铝业有限公司的挖潜工程10某、11某高配电气及高压电网安装调试工程部分包给原告施工，承包方式为一次性包干使用，被告提取35%管理费，业主批准的计价款到被告账户5日内，被告将工程款支付给原告。后被告项目部出具结算单，载明根据业主审批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告没有支付所欠工程款，原告诉之法院。诉讼中依原告申请，本院于2013年12月24日作出(2013)渑民初字第359-1号民事裁定书，于2013年12月26日冻结了被告的银行存款320000元(冻结日期：2013年12月26日至2014年6月25日)。

　　原审认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。原告要求被告支付工程款，提交了与被告项目部签订的协议及被告项目部签章确认的结算单。被告辩称已将涉案工程分包给西安市宋南机电设备厂及业主尚未支付结算款，因与本案不是同一法律关系，本院不予支持。

　　被告所欠原告工程款已经其项目部盖章确认，本院予以采信。被告在原告施工结束后拒不支付拖欠的工程款，现原告要求按同期银行贷款利率支付利息，本院予以支持。

　　结合本案被告与原告之间权利义务的约定(原告承包方式为一次性包干，被告提取35%的管理费，剩余部分支付给原告)，被告应从确认欠款后一个月后开始支付利息。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：被告陕西建工安装集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵宇鹏工程款289399.51元及利息(按银行同期贷款利率从2008年12月31日计算至判决确定的付款之日止)。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5641元，保全费2120元，合计7761元，由被告陕西XX安装公司负担。

　　陕西XX安装公司上诉称：1、根据双方签订的《劳务分包合同》约定，工程款支付必须符合两个条件：一是执行业主验收计价程序，业主方做出明确的结算价款;二是业主方将其批准的计价款支付至我公司账户5日内。但截至今日，涉案工程业主方东方希望(三门峡)铝业有限公司尚未结算，也未将结算款汇至我公司账户，所以被上诉人要求我公司支付工程款的两个条件均没有满足。一审忽视合同的约定，称“业主尚未支付工程款与本案不是同一法律关系”，不仅是对事实认定的错误，而且违反合同自愿的法律原则。

　　2、本案中双方未约定利息，一审在没有约定和法律规定的前提下，认定利息存在并将2008年12月31日作为利息起算日错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人赵XX答辩称：1、双方约定的付款条件已经成就，上诉人应当支付工程款。上诉人已在结算单中明确确认欠我289399.51元工程款，上诉人也已经收到业主的81万元，且在劳务分包合同签订之后已支付给我464900元。上诉人支付464900元的行为应视为对工程款支付条件约定的变更。上诉人就工程尾款从未向业主东方希望(三门峡)铝业有限公司主张权利或怠于行使权利，侵害了我的权利，同时给我的心理造成不安。

　　2、业主尚未支付工程款与上诉人和我之间的劳务分包合同不是同一法律关系，原审做此认定正确。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对欠付工程价款利息的计付标准有明确规定，原审认定自2008年12月31日起算利息正确。综上，原审判决正确，应予维持。

　　二审查明的事实与原审相同。

　　本院认为，赵XX与陕西XX安装公司签订《劳务分包合同》后，按照约定完成了双方约定的施工任务，陕建集团设备安装工程有限公司(3)东方希望项目部出具了签章确认的结算单。结算单显示根据业主审批量，截止2008年11月欠赵XX工程款289399.51元，对欠付的款项陕西XX安装集团有限公司依法应予清偿。

　　陕西XX集团XX公司与赵XX在分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西XX安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵XX”的约定，是在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款(Pay When Paid)，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。

　　但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

　　本案中，赵XX完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西XX集团设备安装有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西XX安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。

　　关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

　　第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中赵XX完成的工程已在2008年12月5日进行结算，那么提交竣工结算文件之日至迟应在结算当日，根据《解释》规定应付工程价款之日和利息起算日至迟也应是2008年12月5日，赵XX作为原审原告诉请从2008年12月31日起计付利息，系其对自己权利的处分，故原审法院判决自2008年12月31日起按银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，上诉人关于原审判决利息错误的上诉理由不能成立。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费5641元，由上诉人陕西XX安装公司负担。

　　本判决为终审判决。