FIDIC合同条件下指定分包商的管理

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　　前言

　　随着中国综合国力的不断增强，我国的各个行业纷纷走出国门、走向世界，建筑工程业更是异军突起，成为走出国门的排头兵。我们毫不质疑我们这些从事国际工程承包事业的众多工程技术和管理人员的施工技术与组织能力，但是合同管理却往往成为他们在实际操作中的薄弱环节，成为瓶颈。很多项目就是因为合同管理的失利导致了整个项目的失败，成为令人遗憾的教训。指定分包商的管理是国际工程承包管理中的一个重头戏，笔者也正是在众多的经验教训中总结了一点心得，拿出来和大家一起探讨、分享。

　　一、 什么是指定分包商?它和内部分包商有那些异同

　　国际工程承包中，为完成某些专业性较强的局部特殊工程或由于其它特殊的原因，业主(EMPLOYER)往往会指定某个(些)专业承包商实施该部分工程，于是构成指定分包商(NOMINATED SUB-CONTRACTOR)。那么指定分包商在FIDIC合同条件中是如何定义的呢?

　　1999年新版FIDIC合同条件第5.1款对指定分包商有明确的定义――“合同中‘指定分包’系指合同中提出的指定的分包商以及工程师根据FIDIC合同条款第13条变更和调整的规定指示承包商(即总包，以下称承包商)雇用的分包商”。因此指定分包商的性质首先是分包商，是整个工程项目中由承包商雇用的实施局部工程的下级承包商，前提是它是由业主或工程师规定或指示雇佣的。实际操作中，我们往往过多地把重点放在“指定”上，其实不然，指定分包商，首先是“分包商”，其次才是“指定的”。指定分包商只和承包商发生合同关系，而和业主并没有任何合同关系。尽管由于“指定”的缘故，指定分包和业主间有着间接的联系，但决不能把指定分包商理解为业主或工程师的分包商。了解这一点，对于我们在对分包商管理的原则掌握上有着及其重要的指导意义。

        那么指定分包商和内部分包商(DOMESTIC SUB-CONTRACTOR)有那些异同呢?

　　通常我们所说的分包商，实际上是狭义上的分包商即内部分包商。是承包商根据工程需要，在取得业主同意的情况下把工程的一部分通过内部招标或议标的方式授予标的的下级承包商。然而无论是指定分包商还是内部分包商，都是最终被承包商所接受的，为实施项目局部工程所引进的另外一家承包商。两者都归属于分包商的范畴。一旦签署分包合同，两者都只是和承包商发生合同关系，而且是唯一的合同关系，这是指定分包商和内部分包商之间的共同之处。既然如此，那么两种分包商是否有什么不同呢?答案是当然肯定的：

　　1、 引进方式不同。指定分包商是业主或工程师“指定”的，其招标过程显然由业主或工程师完成。因此在指定过程中，承包商是被动的。而内部分包商是承包商主动引进的，招标过程由承包商自行完成;

　　2、 承包商管理费和利润取费方式不同。对于指定分包商，一般情况下在投标阶段，承包商就被要求在标书中对其暂定金部分工程(拟由指定分包实施的工程)的管理费和利润取费比例进行声明，否则将按照投标附录中规定的比例执行――见FIDIC合同条款第13条第5款(b)(ii)小项之规定。而内部分包商则无此规定，其报价价格及承包商的取费标准完全由承包商与分包商自行谈判决定，除非有更合适理由，业主和工程师无权干涉;

　　3、 计价付款方式区别。FIDIC 合同条件第5条第5.3、5.4款对指定分包商的付款方式作出了明确的规定。指定分包商的计价和付款一般由工程师直接审批，通过承包商付款，付款过程受工程师和业主监控。如无合理理由，承包商必须按照工程师审批的全部金额向指定分包商付款。一旦认为有必要或指定分包商对承包商付款金额和时间提出异议，工程师有权要求承包商出具对指定分包商的付款证明。否则，工程师有权发出指令由业主向指定分包商直接支付应付的款项。但对于内部分包商的付款，工程师则无此权力;

　　4、 合同终止程序不同。这里所讲的合同终止是指由承包商对指定分包的合同终止。指定分包商合同的终止，除了根据FIDIC第15条之规定的特定程序外，承包商应该同时正式通知业主，取得业主的同意。合同终止后，承包商还应立即根据第13.5款的规定请求工程师重新指定新的分包商，因为“每笔暂定金额只应该按照工程师的指示全部或部分的使用”，换言之，只有工程师才有权(在取得业主同意的情况下)支配暂定金额的使用。而内部分包商合同的终止则无需工程师审批或重新选定。(不过也有人对于这一条款(13.5款)持有不同的理解和异议，即工程师对暂定金额的使用的指示是一次性的。一旦原来指定的分包合同终止后，工程师将不再有指示的权力和责任。通常的做法是工程师向承包商下达指定分包的指令后，立即发出取消原合同中暂定金额项目的指令。然而笔者认为这种做法并不能使工程师或业主逃脱在FIDIC合同条件中所规定的关于指定分包商合同终止和重新指定过程中的责任和义务。)

　　由此可见，指定分包商尽管属于分包商的范畴，但仍具有其特殊性。首先指定分包商是业主和工程师指定的，也担负了分包商选审的部分职责;其次鉴于合同所赋予业主和工程师对分包商付款环节中的监控权力，使得一旦指定分包商出了问题，如超验早付、拖期、破产等，业主和咨询工程师其实很难完全逃脱责任。承包商完全可以利用这一点与业主周旋，使损失降到最小。但这绝不降低承包商对指定分包商的管理责任。为了成功地完成整个工程项目，承包商还应该重视施工过程中对指定分包的管理和监控。

　　二、 如何正确接受指定和签署指定分包合同

　　(一) 、指定方式

　　根据FIDIC合同条件中对指定分包商的定义和对暂定金额使用的规定，指定分包的指定方式一般有两种：一是投标前在总包投标文件中对某项工程直接予以规定由某个分包商实施;另外一种就是在项目运行中执行暂列金额项目时由工程师在取得业主的同意和批复后，根据暂列金额所涉及的工程内容发出指定分包的指令。

　　第一种指定方式中，在投标之前承包商就清晰地被告知了该指定分包的名称及所指定工程的内容。因此在投标报价阶段，承包商对该指定分包商就应该进行足够充分的了解，对所指定的工程范围对整个工程的影响程度进行仔细的评估，以决定自己的投标取费原则和策略。鉴于该分包商是事先指定的，因此除非承包商自己的评估结果出现重大失误，一般情况下，这种指定方式对于承包商来讲更有利一些，对于项目的取舍更主动些;第二种指定方式是在承包商已经被授予项目后，由业主就暂定金部分工程进行招标选定后，由工程师进行指定。承包商在投标前并不了解谁会被指定为分包商。因此承包商在这种情况下，显得比较被动些。

　　(二) 、承包商权力

　　然而无论何种指定方式，承包商在指定过程中都被赋予了一定的权力，保证指定的正确性及可实施性。FIDIC合同条款第5条第2款“反对指定”中规定在以下三种情况下，承包商有权提出反对指定：

　　(a) 有理由相信，该分包商没有足够的能力、资源和财力;(b) 分包合同没有明确规定，指定的分包商应保障承包商不承担指定的分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任;(c) 分包合同没有明确规定，对分包的工作(包括设计，如果有)，指定分包商应:(i) 为承包商承担此项义务和责任，能使承包商履行其合同规定的义务和责任,以及(ii)保障承包商免除对合同规定或与其有关的、并由分包商不能完成这些义务或履行这些责任的影响产生的所有义务和责任。

　　(三) 、如何正确接受指定和选择合适分包合同

　　因此，在业主或工程师提出指定时，承包商绝不应该因为是业主或工程师指定的，就盲目地接受。必须充分利用合同条件中规定的上述权力保护自身的利益和项目利益不因指定的失误而造成损失或失败。其正确的做法和程序是：

　　首先，应详细调查所指定的分包商的实力，以确保其有能力完成所分包的工程。重点考察的内容应包括：1、考察其财力，可通过审查分包商的财务审计报告，必要时可要求其提交银行的资信证明，以及其供应商提供的供应担保等，以获得相关信息;2、考察其人力和设备状况，可通过分包商提交的人员清单、履历表、公司组织结构图及自有设备清单等资料进行审查是否符合工程需要;3、考察分包商近3-5年的工程经历，必要时可向其以前的业主和工程师进行调查，考察其公司规模和信誉度;4、考察其资质和级别(如果有)。大多数国家，一般都按照公司规模大小、可信度以及资源情况对承包商资质进行分级管理，资质级别的高低直接反应该分包商规模和能力的大小。

　　其次，尽管有些分包商具备较强实力，完全满足项目分包的需要，但是还应考察该分包商在建项目情况，以避免因分包商超负荷接受合同而对工程进度造成影响;

　　再次，选择一份合适的分包合同，是避免纠纷和保证正确接受指定和顺利实施分包合同管理的又一个重要条件。遗憾的是，目前在国际上，FIDIC合同条件还没有一份令人满意的、合适的配套分包合同范本。通常的做法是选择一份当地国普遍采用的分包合同。但弊病是，由于对权力、义务内容规定的不同，该分包合同很容易和总包合同发生冲突，从而造成各种各样的纠纷。因此，建议以FIDIC合同条件为蓝本进行修改，自行编写相适应的指定分包合同。编写修改工作必须雇用专业人士完成。

　　(四) 、编写和签署指定分包合同时应注意的几个重点问题

　　编写指定分包合同时，以下几个重点问题应在特殊条款中予以重点反映和说明：

　　1、 合同中必须对分包商的合同范围和工程的规范要求进行明确的规定;

　　2、 明确工期和保修期要求。一般情况下，承包商应根据整个项目的进度计划的要求适当压缩分包商的工期，以确保项目按时交工。但保修期应和承包商保修期保持一致;

　　3、 付款时间。除非合同中特殊规定，FIDIC合同条件第14条第6款、第7款及第11款对期中付款时间和最终付款时间作出了明确规定。承包商在准备分包合同时，应适当延长该时间，以7-14天为宜。以避免付款拖延造成的合同纠纷;

　　4、 付款金额及币种。分包合同中对货币种类和付款金额的审批和支付也应有明确的规定，即以工程师审批后付款证明中金额为准，以避免纠纷，而且提供履约保函应作为对分包商付款的先决条件;

　　5、 对履约保函的规定。分包合同中对履约保函的格式、交付时间以及履约保函的担保人资格应有明确的规定，以保证履约保函的有效性和确保按照FIDIC合同条件第4.2款和15.2款之规定指定分包商违约情况下，承包商在首次申请“ON THE FIRST REQUEST”时就获得履约保函的赔偿。通常的做法是与承包商提供给业主的履约保函的要求一致;

　　6、 合同中应重点明确FIDIC合同条款件5条第2款“反对指定”中第(b)和第(c)小项以及第4条第4款有关分包商责任的规定。以避免在分包合同签署后承包商的合法权力和利益不因分包商的疏忽或过失而遭受损失;

　　7、 构成合同的各类文件。除普通条款和上述特殊条款外，合同中还应对构成分包合同的其它各种文件予以规定，如投标条件、基价表(如是浮动价格)及其它对分包商具有约束力的文件。

　　三、 指定分包合同管理中应注意的两个重点问题

　　国际工程承包中对分包商的管理有人曾总结“4C”法则，即COMMUNICATION(沟通)、COORDINATION(协调)、COOPERATION(协作)、CORRECTION(更正)，是对分包商管理的比较精辟的概括，同样适用于指定分包商的管理。然而，由于“指定”的特殊性，对指定分包的合同管理过程中还是容易发生两个比较严重的错误做法，是需要特别注意避免的：

　　(一) 、避免以包代管

　　以包代管的问题，不仅仅容易出现在指定分包商的管理上，在其它类型的分包商的管理过程中也同样容易出现这样的问题。以包代管容易造成对分包管理的懈怠。现代先进的施工组织都采用流水作业，一环套一环。而指定分包负责的工程一般来讲都是比较重要的部分，处于关键路线上，如房建工程中的电气工程、设备安装工程等。对分包松懈的管理，不仅容易造成分包本身工程的延误，同时也会不同程度地造成对其它分包商或承包商整体工程的影响，从而造成项目的拖期、各种资源的浪费，甚至亏损，导致项目失败。更有严重的被业主终止合同，没收履约保函。

　　(二) 、避免错误地把指定分包的管理推给业主和工程师

　　由于指定分包是业主或工程师指定的，因此往往容易误以为指定分包商是业主的分包商，或者把目光过多地盯在了“指定”上，错误地把分包的管理或部分管理工作推给工程师或业主。这和前面谈到的“以包代管”一样是十分危险的，很容易造成对分包管理的松散和失败，最终导致分包商所负责部分工程的拖期、对分包商超验早付、以及质量、安全、等一系列严重问题，从而影响整个工程项目的顺利实施。在前面谈到指定分包商的定义时，已经澄清，指定分包的属性首先是分包商。一旦承包商接受了指定，签署了分包合同，和普通的内部分包商一样，指定分包商就只和承包商具有合同关系，而和业主之间没有任何合同关系。在实际管理的操作过程中，如果指定分包商不能很好地和承包商配合，承包商可以寻求业主和工程师的协助，以达到成功管理指定分包商的目的，但这绝不等同于指定分包商就是业主的分包商。

　　四、结论

　　综上所述，可以得出结论，在FIDIC合同条件下，指定分包商与普通内部分包商有一定的区别，承包商通过对合同条款充分理解并加以合理利用，可以规避一定风险。但是指定分包商仍然是分包商的一种，合同条件中的所规定的两者间区别，以及赋予承包商的权力，绝不意味着能够降低承包商在施工组织和合同管理中对指定分包商的管理责任。为成功履约，与普通内部分包商一样，承包商必须重视对指定分包日常的管理和监控。