2013年二建法规教材重点划分——违约责任

　　2060违约责任

　　违约责任的承担方式主要有三种，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。

　　2061掌握违约责任的承担方式

　　一、违约责任与违约行为

　　（一）违约责任（有违约的事实）

　　是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。

　　违约行为，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。根据不同标准，可以将违约行为根据不同标准，可将违约行为作以下分类：

　　1.单方违约与双方违约；

　　2.预期违约与实际违约。

　　违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等。尽管违约责任含有制裁性，但是，违约责任的本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿，更主要表现为补偿性。

　　（二）违约责任的构成要件

　　违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件。

　　1.主观要件

　　主观要件是指作为合同当事人，在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。

　　2.客观要件

　　客观要件是指合同依法成立、生效后，合同当事人一方或者双方未按照法定或约定全面地履行应尽的义务，也即出现了客观地违约事实，即应承担违约的法律责任。

　　二、承担违约责任的基本形式

　　（一）继续履行当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　1.法律上或者事实上不能履行；

　　2.债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　　3.债权人在合理期限内未要求履行。

　　（二）采取补救措施

　　（三）赔偿损失

　　三、违约金与定金

　　（一）违约金（补偿性）

　　违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　（二）定金（从合同）

　　定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。

　　当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收名。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　（三）违约金与定金的选择

　　违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。

　　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　四、违约责任的特殊承担方式

　　（一）先期违约

　　先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。

　　先期违约的构成要件有：

　　1.违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前；

　　2.违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。

　　当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

　　（三）因第三人原因违约的情形

　　当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

　　（四）违约与侵权竞合的情形

　　因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

　　2062掌握不可抗力及违约责任的免除

　　一、不可抗力

　　不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　不可抗力一般包括如下情况：

　　1.自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；

　　2.社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。

　　当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

　　二、违约责任的免除

　　违约责任免责，是指在履行合同的过程中，因出现法定的免责条件或者合同约定的免责事由导致合同不履行的，合同债务人将被免除合同履行义务。

　　（一）约定的免责合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条件，这个条款称为免责条款。免责条款并非全部有效，1）造成对方人身权或；2）因故意或重大过失造成对方财产损失的（是无效的）。

　　（二）法定的免责当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

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