投标保证金和履约保证金区别

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投标保证金和履约保证金是政府采购工作中比较常见的两种保证金。投标保证金在《政府采购法》、《招标投标法》中并没有直接规定，只是在财政部2003年第18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“财政部18号令”）和国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称七部委30号令）中作了简要规定。履约保证金在《政府采购法》和财政部18号令中均未规定，但在《招标投标法》和七部委30号令等行政规章中有所体现。可见，无论是投标保证金还是履约保证金，在我国政府采购的根本法《政府采购法》中均没有直接规定，但实践中尤其是招标采购实践中，采购人或招标人、代理机构收取投标保证金和履约保证金却是比较普遍的现象。由于法律规定比较笼统，相关行政规章位阶又较低，导致对政府采购保证金的理解和适用出现不少争议。其中，关于投标保证金和履约保证金的性质问题，由于涉及到物权法、担保法、合同法等民法基本原理及制度，无论在法学领域还是政府采购研究领域均具有一定理论研究价值；对于准确界定政府采购当事人之间的权利义务，维护政府采购的公平公正，更具有重要的现实意义。

一、政府采购保证金是行政处罚还是民事担保

在投标保证金和履约保证金是否具有惩罚性方面，存在不同见解。有的认为投标保证金是对违反政府采购法律法规的供应商、维护政府采购秩序的一种制裁措施，具有惩罚性，带有行政处罚色彩；[①]有的则反对投标保证金具有行政处罚功能，认为投标保证金是投标人基于诚信原则向招标人承担缔约过失责任的一种投标担保，本质上是平等主体间的民事责任，不应负载公法上的任何功能，即不具有惩罚性。[②]有学者进一步指出，根据我国行政处罚法的规定，行政处罚的种类必须依法设定并公开，而我国行政处罚法并没有规定没收保证金和履约保证金的行政处罚方式，且根据现有采购法规来看，保证金条款并非采购文件必备条款，若将非必备条款作为行政处罚依据，也与行政处罚公正原则相悖。[③]

笔者赞同投标保证金和履约保证金不具有行政处罚性的观点。由于我国《政府采购法》将政府采购合同定位于一般的民事合同，政府采购合同适用《合同法》相关规定，而非行政合同，采购人在政府采购合同订立过程中不享有行政优益权，而是与供应商处于平等地位，政府采购合同是双方在遵循平等、自愿等原则基础上意思表示一致的结果。因此，对政府采购当事人的权利义务配置应当根据意思自治精神，体现公平、公正和诚实信用原则。表现在政府采购保证金上，投标保证金和履约保证金本质上都是一种民事担保方式，是为保证政府采购合同顺利缔结和履行的一种担保，其设立目的在于担保当事人违反政府采购合同缔结和履行义务时所产生的民事责任的实现，而不是体现行政机关对供应商一方的单方面行政制裁。因此，政府采购文件中如规定采购人可以没收投标保证金或履约保证金，属于违反行政处罚法规定。也就是说，采购人无权没收政府采购合同缔约或履约保证金，即使按照招标规定或合同约定不予退还供应商的保证金，也是供应商承担的一种民事责任。