建设工程中“黑白合同”的认定

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　　所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是一种交易现象，是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑(通常是为了规避政府部门的监管、实现交易目的)，对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式在在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，并通过承诺函等形式明确登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同，另一份仅由双方当事人持有。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。

　　建筑工程“黑白合同”的存在有两种情形：一是建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按招投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以降低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互协调好并与招标单位沟通好，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位联系一些关系单位与招标单位配合进行形式上的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者修改招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。

　　从目前“黑白合同”存在的实际情形来看，目前法律对 “黑合同”的定性存在片面性。首先，建设单位在工程招投标过程中，相对投标单位来说，可能确实处于某种优势地位，但建设工程合同的当事人作为平等主体的自然人、法人或者其他组织，双方的缔约关系系根据招投标确定，按照招投标文件缔约系建设单位与中标单位的权利义务，任何一方都有权拒绝对方强加的缔约条件，因此，建设单位根本不可能在公开签订的合同外“又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款”。其次，对法律、行政法规规定需要进行招投标的工程项目，建设单位未通过招投标而直接发包工程，与承包人签订的“黑合同”，自然是违法的。但这时，违法的就不仅仅是“黑合同”，当事人为规避监管而进行虚假招投标并签订与虚假招投标行为相应的“白合同”，作为“以合法形式掩盖非法目的”的行为，同样是违法的。在此情况下，发包人与承包人为规避监管而虚构招投标“事实”或者进行徒具形式的招投标并签订与“招投标”行为相应的“白合同”，作为履行 “黑合同” 的相互协助行为，法律并未禁止，因而不应以违法论。

　　因此，对法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或行政主管门禁止当事人约定的事项(如垫资带资承包)，致使当事人签订存在是否约定相应事项之别的“黑白合同”，其中“黑合同”作为当事人真实意思表示，“白合同”作为当事人相互协助履行合同的具体方式，只要其内容并无法律禁止事项，都不存在违法问题。如何认定“黑白合同”的效力?笔者认为，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现。只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判定当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。